Proyecto está en sus últimas etapas en el Congreso. Se pretende evitar la judicialización para decidir quién se queda con los hijos. Podrán existir tuición y patria potestad compartidas.
No puede ser que en el siglo XXI una madre no pueda ni siquiera abrirle una cuenta de ahorro a su hijo por el hecho de ser mujer... Y que un padre no pueda tener la tuición de su hijo sólo por el hecho de ser hombre".
Con esas palabras resume la ministra del Servicio Nacional de la Mujer, Carolina Schmidt, el espíritu del proyecto de ley sobre tuición de los hijos, también conocido como ley "Amor de Papá", que fue aprobado en primer trámite la semana pasada en el Senado, luego de cinco años de tramitación en el Congreso. Ahora deberá pasar por la Sala de la Cámara de Diputados, donde se supone que sólo podría sufrir ajustes menores.
Uno de sus principales impulsores es la ONG "Amor de Papá", entidad que nació para luchar por los derechos de aquellos padres que, tras una separación, la mayor parte de las veces debían alejarse de sus hijos por mandato legal.
En algún minuto, incluso, su labor fue apoyada por el senador PPD Ricardo Lagos Weber, quien en un video relató que "Soy hijo de padres separados, y en la tuición que tuvo que dar mi viejo, en el juicio le fue como el ajo".
El proyecto contempla varias disposiciones, pero en una de sus aristas más radicales termina con el actual Artículo 225 del Código Civil, que hoy entrega automáticamente a la madre el cuidado personal de los hijos en el caso de separación de los progenitores.
Asimismo, instaura la "corresponsabilidad parental". Esto es, que ambos padres -independiente de si están juntos o separados- participen en la crianza y educación de los hijos. Esto se logra, según se establece en el proyecto, mediante la entrega de iguales derechos y deberes a ambos padres.
"Con esta ley vamos a conseguir que nuestros niños dejen de desfilar por los tribunales, porque se privilegian los acuerdos entre ambos padres para definir la tuición de los hijos, entregándoles iguales derechos y obligaciones", resume el presidente de "Amor de Papá", David Abuhadba.
Atrás quedaron las diferencias públicas entre la ONG y Sernam, debido a que en un principio el servicio dirigido por Schmidt buscó mantener la prioridad de la madre para la tuición mediante una norma supletoria, idea que finalmente no prosperó porque el Gobierno no consiguió los votos.
"Los roles antes eran estereotipados"
Para la jueza de familia Gloria Negroni, los cambios van en directa relación con la forma en que la sociedad ha ido evolucionando. "Los roles antes eran más estereotipados: padre proveedor fuera de la casa, madre al interior del domicilio cuidando a los niños. Ese papel hoy día está en absoluta discusión y el cambio se ha producido paradigmáticamente, puesto que la mujer se empezó a incorporar a la fuerza laboral".
La idea de la futura ley es lograr acuerdos para evitar los juicios y que sólo en última instancia sea un juez el que determine con quién vivirá el niño.
"Los padres podrán determinar en conjunto que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Por eso es que esta ley lo que favorece es la conciencia y la responsabilidad", explica la jueza.
Y la posibilidad de llegar acuerdos, en teoría al menos, se verá favorecida porque como ya no es la mujer la que tiene la tuición de manera automática, en un eventual juicio los dos tienen las mismas posibilidades de quedarse a cargo del menor.
"Eso es lo importante de esta ley, que está diciendo: A ver usted... póngase de acuerdo. Se supone que se da cuenta de que está haciendo esto por sus niños, no porque es lo mejor para usted, ya sea mamá o sea papá", ejemplifica la jueza Gloria Negroni.
Abuhadba afirma: "Acaba con la discriminación que sufrieron por años miles y miles de papás, que permitía a progenitoras disfuncionales adueñarse del hijo para instrumentalizarlos como moneda de cambio por dinero y para hacerlo odiar al papá en desquite por una relación de adultos que no funcionó".
En caso de que los padres no logren resolver sus diferencias llegando a un acuerdo de manera independiente o a través de una mediación, un juez de familia deberá definir en un plazo máximo de 60 días con cuál de los padres vivirá el niño y también la manera en que se compartirán las tareas para su crianza. Durante el período en que el magistrado evalúa el caso, el menor continuará viviendo con la persona con que esté en el momento de iniciarse el juicio.
La jueza Negroni va más allá. Al preguntarle si con la nueva ley será posible bajar la cantidad de padres que no pagan la pensión y madres que restringen unilateralmente las visitas de los padres o abuelos... responde tajante: "Ahora es una ley la que establece las reglas", estableciendo sanciones para quienes no cumplan con la entrega de los hijos o no respeten los plazos que ordena el tribunal.
Es decir, se marca una diferencia con la normativa actual, porque se explicitan los factores que pesan al momento de decidir una tuición (ver recuadro) y las sanciones en caso de incumplimiento.
¿Con quién debe vivir el niño?
Una discusión que no está zanjada completamente es con quién debe vivir el niño. La iniciativa legal plantea la posibilidad de tuición compartida entre ambos.
Sin embargo, en ese punto la ministra Schmidt tiene fuertes divergencias. Explica que lo que se ha intentado hacer es "terminar con los roles de género en nuestra legislación, que no fuera un derecho del padre -por el hecho de ser hombre- tener la patria potestad de los hijos. Y que no fuera un derecho de la madre -por el hecho de ser mujer- tener la tuición de sus hijos". Pero advierte que tampoco se puede llegar a una resolución salomónica que lleve a dividir al niño por la mitad. Es decir que la tuición sea 50% y 50%. "Está demostrado que en la estabilidad del menor es clave su residencia... el menor debe tener una (casa)", afirma categórica Schmidt.
La jueza Negroni piensa distinto: "El niño puede vivir en la casa del padre principalmente y tener una vinculación alterna con la madre bastante habitual. Por ejemplo, el ejercicio compartido: dos semanas en casa de uno de los padres, dos semanas en casa del otro".
- ¿No puede afectar eso el desarrollo del menor?
-Según mi experiencia, yo diría que lo que le importa a los niños es poder vincularse con su familia. Si le quitan la posibilidad de relacionarse con alguien de su familia es como que le corten una parte, porque esas son sus raíces.
Sin embargo, el director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, Mauricio Tapia -quien participó de la discusión del proyecto invitado por el Senado-, señala que esa alternativa no es posible en la práctica. "Dentro de la ley se incluyó a solicitud del Sernam la exigencia de una continuidad en la residencia del menor. Hace difícil aplicar la tuición compartida incluso cuando hay acuerdo, porque un juez podría cuestionarlo (...).
Personalmente es partidario de ese sistema y piensa que "para que tenga alguna aplicación efectiva, debe permitirse al juez conceder la tuición compartida aunque el otro padre no esté de acuerdo, esto se da, por ejemplo, en Francia".
Según Tapia, la propuesta es "deficitaria en algunos aspectos". Incluso, dice, es erróneo centrar la discusión en la residencia de los niños. Por eso, dice, "una regulación adecuada debería establecer que todos los roles deben ser compartidos, independiente de con quién vive el niño".
Un bien superior
Y si bien "perdieron" por un lado, el cambio en la patria potestad (derechos y deberes sobre los bienes de los hijos) es un "triunfo" para las mujeres.
Actualmente el padre tiene ese privilegio, pero con la nueva ley será compartida por ambos padres. "Cuando los padres están juntos, la patria potestad la tienen el padre y la madre. Cuando los papás están separados, si tienen tuición compartida, tienen la patria potestad compartida. Si sólo uno tiene la tuición, también tiene la patria potestad, salvo que acuerden lo contrario", explicó la ministra Schmidt.
El proyecto también reconoce la necesidad que tienen los niños de relacionarse con el resto de su familia. Por eso, en caso de no haber acuerdo entre los padres, será regulado por el juez de familia. "Para el niño siempre su familia va a ser su padre, su madre, su abuelo, su tío, sus primos", acotó la jueza Negroni.
Aunque aún la discusión no ha finalizado, y los diputados podrían hacer nuevas modificaciones, al menos hay un aspecto en lo que transversalmente existe acuerdo: La nueva ley debe asegurar el bien superior del hijo y no beneficiar al padre o la madre.
