La resolución de mayoría sostiene que no hubo acto arbitrario en la determinación que autorizó la construcción de la obra.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó un recurso de protección presentado por la Comunidad Indigena Antu Lafquen de Huentetique en contra de la resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos que calificó favorablemente proyecto eólico en Chiloé.
En fallo dividido (causa rol 239-2011), los ministros Hernán Crisosto, Leopoldo Vera y el abogado integrante Pedro Campos rechazaron la acción cautelar contra la decisión que aprobó la construcción de un parque eólico en la comuna de Ancud.
La resolución de mayoría sostiene que no hubo acto arbitrario en la determinación que autorizó la construcción de la obra:
“De los antecedentes aportados por la recurrida, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, fluye en forma indubitada que el procedimiento que culminó en la expedición de la resolución impugnada en estos autos se llevó a efecto de acuerdo a las normas que establece la ley N° 19.300 y el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, basado en el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley N° 19.880, en virtud del cual, los servicios convocados plantearon dentro de la esfera de su competencia las observaciones y aclaraciones que podría generar el proyecto Parque eólico. De este modo, la Resolución Exenta N° 373/2011 fue expedida por el órgano competente, dentro de la esfera de sus atribuciones, y previo cumplimiento de todas las etapas contempladas en la primera de las leyes mencionadas. De allí que no pueda calificarse ese acto como ilegal, ni menos arbitrario. Por lo demás, la Resolución precitada no causa agravio ni es susceptible de amenazar derechos esenciales, toda vez que se trata de un acto administrativo de opinión y no representa un acto material de resultado que cause agravio actual y real, presupuestos indispensables para el éxito de la acción de protección, que en este caso no se presentan, pues el recurso se funda en un temor y especulaciones, por lo demás infundadas, acerca de los impactos asociados al funcionamiento del proyecto Parque eólico, lo que representa una situación futura que esta vía cautelar no permite calificar como susceptible de poner en riesgo derechos fundamentales, menos aún los invocados por el recurrente”, dice la opinión de mayoría.
Asimismo, se desestimó que constituya acción arbitraria la no realización de una consulta a las comunidades indígenas de acuerdo al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
“La consulta prevista en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, no resulta pertinente en el procedimiento de evaluación del Proyecto antes mencionado, esto, porque ni la resolución impugnada, ni las obras en que se traducirá el proyecto mismo, afectan directamente a pueblo indígena alguno -situaciones que determinan la procedencia de la consulta-, desde que las afectaciones que se alegan por el recurrente, aparte de no perjudicar directamente a ninguna población o comunidad, son hipotéticas y dependen de causas remotas, como se desprende del tenor de su presentación. En la especie, la participación ciudadana en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto, cumplió con las exigencias y propósitos que el N°2 del artículo 6 del Convenio le otorga a las consultas, esto es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas”.
La resolución se adoptó con el voto en contra del ministro Hernán Crisosto, quien consideró que se debía acoger el recurso y anular la decisión que calificó favorablemente el proyecto por estimar que estaban en riesgo zonas de interés arqueológico y patrimonial para pueblos indígenas.
“Ante tal hallazgo de valor arqueológico se propuso la modificación de la ubicación del aerogenerador para evitar el sitio; sin embargo, a juicio de este sentenciador, tal hallazgo, debió obligar a la autoridad, a que se dispusiere un Estudio de Impacto Ambiental, abandonando la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental en trámite, ello por cuanto el hallazgo constatado, más la precisión de CONADI en el sentido que si bien los terrenos a intervenir no son tierras indígenas, ante la clara presencia de personas y comunidades indígenas cercanas al sitio de emplazamiento del proyecto y el hallazgo de 18 sitios arqueológicos y de importancia patrimonial, estimó que Ecopower S.A.C. debía incorporar a la evaluación ambiental de su proyecto la normativa indígena, específicamente en lo que dice relación con el artículo 34 de la ley 19.253 y artículo 6 punto 1, literal a) y punto 2 del Convenio 169”, opina el disidente.
Y agrega que “ante la precisión de la CONADI la Empresa entendió cumplida la consulta a la participación de los pueblos indígenas del área con voluntarios procesos de acercamiento e información a la comunidad, incluyendo personas y organizaciones indígenas. Sin embargo la única institución que cumple con el deber de consulta a los pueblos indígenas consagradas en el Convenio 169, es el Estudio de Impacto Ambiental, dado que conforme a lo dispuesto en el párrafo 3° del título II de la ley 19.300, tal participación está reservada a EIA. A ello se une que se daban los supuestos del artículo 11 letra f) de la ley 19.300 puesto que con el proyecto se producirán alteraciones de sitios de valor antropológico de manera que el proyecto debió ser sometido a un Estudio de Impacto Ambiental. Que omitirse el EIA, se ha omitido la debida consulta a los pueblos indígenas vecinos, tanto por ser el sitio a intervenir parte de su hábitat, como por haberse encontrados en él, sitios arqueológicos que formaron el hábitat de sus ancestros Williches, incurriéndose así en una discriminación hacia los recurrentes, y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2, por el incumplimiento de leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos indígenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artículo 6 Nº 1 y 2 y artículo 7 del convenio 169 de la OIT. De igual manera se ha vulnerado la citada garantía en cuanto se ha hecho una diferencia arbitraria a favor de la empresa interesada, al favorecerla por actos administrativos irregulares, en detrimento de los demás ciudadanos que están obligados a respetar y acatar la legalidad vigente”.
