Caso Farmacias: Salcobrand y Cruz Verde reciben históricas multas por colusión

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Hoy, los abogados José Miguel Gana, defensor de Cruz Verde; y Felipe Vial, de Salcobrand, fueron notificados de la decisión del tribunal de acoger el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en diciembre de 2008 y multar a ambas cadenas farmacéuticas por colusión de precios ocurrida entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.

Cada una de ellas deberá pagar al fisco US$19 millones. Se trata de la máxima multa que se podía aplicar al momento en que las compañías alzaron concertadamente los precios de, al menos 206 medicamentos. Nunca antes el Tribunal había sancionado con tanta fuerza a una compañía por temas de colusión.

Eso sí, de esta resolución quedó fuera FASA ya que en abril de 2009 firmó un "acuerdo conciliatorio" con la FNE en el que reconoció los hechos, se comprometió a apoyar la investigación y a pagar una multa de US$1 millón.

Decisión unánime

La decisión de los ministros del TDLC, Tomás Menchaca, presidente; Andrea Butelmann, Radoslav Depolo, Julio Peña Torres y Javier Velozo fue unánime y se basó en una serie de antecedentes que permitieron demostrar cómo operó la concertación de precios entre las compañías.

Ello permitió establecer que Salcobrand manifestó su disposición a ser el primero en modificar al alza los precios de ciertos medicamentos. A partir de esto, las tres cadenas coordinaban las fechas a través de un patrón en el que las farmacias subían los precios en tres días consecutivos. Además, una de ellas le comunicaba al laboratorio fabricante del medicamento cuándo harían el alza para que ellos les avisaran a las otras dos compañías.

Por otra parte, el tribunal acreditó que entre las tres cadenas, durante diciembre de 2007 y marzo de 2008, monitorearon inusualmente los precios de la competencia. Si lo usual era que lo hicieran cada siete o quince días, en este período hubo etapas en las que lo hicieron dos días seguidos. Según el tribunal estos movimientos extraordinarios permitían a las cadenas conocer anticipadamente lo que harían sus competidores. "Estos monitoreos extraordinarios no se explican sin la existencia de un concierto o conspiración previos, que permitió a cada cadena conocer anticipadamente lo que harían sus competidores", explica el fallo.

Los agravantes que determinaron la millonaria multa

Esta es la sentencia más fuerte que se ha dictado hasta ahora en el marco del D.L. N° 21 debido a la gravedad de la conducta que logró determinar el tribunal a partir de los hechos. "El primero de ellos viene dado por la naturaleza del ilícito sub lite, pues la colusión constituye, unánimemente en la doctrina, en nuestra legislación y en la jurisprudencia de este Tribunal como de la Excma. Corte Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia, toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libre iniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola por una conspiración entre competidores en perjuicio del bienestar social y los consumidores", se asegura en el documento.

El hecho de que se afectara un mercado tan sensible, también fue determinante en la resolución. "En este caso, la colusión ha afectado, primero, a productos farmacéuticos destinados -en su gran mayoría- a tratar enfermedades crónicas y, además, ha tenido la aptitud de extender sus efectos a toda la categoría de productos Farma vendidos por las requeridas, ocasionando directamente un menoscabo a personas que los requieren para sus tratamientos y que no pueden sustituirlos por otras formas terapéuticas", se lee en el fallo del tribunal. Entre los medicamentos que fueron parte de esta colusión había hipotensores, anticonceptivos orales, anticonvulsivantes, antidepresivos y antihistamínicos.

Lo otro que pesó en la decisión del Tribunal fue el hecho de que, a la fecha de la colusión, entre las tres farmacias manejaban el 92% de mercado por lo que el daño se consideró mayor. "La extensión del daño causado se consideró especialmente grave, pues involucró a casi la totalidad de la oferta, afectando a un significativo número de consumidores en todo el país, y que el acuerdo probablemente se habría mantenido en el tiempo y extendido a otros medicamentos de no haberse iniciado la correspondiente investigación de la FNE", señala el Tribunal.

Además, se tomó en cuenta el beneficio económico que el alza coordinada trajo a las cadenas después de una "guerra de precios" en la que algunas veces las compañías vendían bajo el costo.

Con esto en mente, el tribunal decidió aplicar "la multa superior que es posible imponer en este caso es de 20 mil Unidades Tributarias Anuales a cada una de las requeridas las que, sumadas representan aproximadamente el 3,4% de los ingresos conjuntos por ventas de Cruz Verde y Salcobrand en productos Farma, en el año inmediatamente anterior a la comisión de la infracción".

Aunque muchos pensaban que la "reincidencia" podía ser considerada por parte del Tribunal como un agravante, lo cierto es que no fue así. El hecho de que Cruz Verde y las antecesoras de Salcobrand -Comercial Salco S.A. y Farmacias Brand S.A.- ya hubieran sido condenadas en 1995 por una conducta similar, no pesó en la definición de la multa porque se consideró que había transcurrido mucho tiempo desde ese hecho.

Los próximos pasos

El primer abogado en llegar al tribunal para ser notificado de la decisión del tribunal, fue José Miguel Gana en representación de Cruz Verde. El abogado aseguró que la cadena hará "uso de sus derechos" e irá a la Corte Suprema a presentar un recurso de reclamación para revertir el fallo del Tribunal. Considerando que hoy empieza el feriado judicial, la compañía tiene plazo hasta el 13 de marzo para presentar el documento.

Respecto al fallo el abogado aseguró que "hay un grado de decepción importante", y reafirmó el hecho de que Cruz Verde "mantiene la firme convicción de que no ha incurrido en actos constitutivos de colusión".

Por su parte, Salcobrand, compañía controlada por la familia Yarur, dijo que apelarán ante la Suprema.

Quienes tambièn tienen definida su estrategia son los miembros de la Organización de Consumidores (Odecu). Stephan Larenas se mostró conforme con el fallo y explicó que ahora buscarán reunir a más de 50 perjudicados por el caso para emprender una acción colectiva. de esta forma esperan obtener una indemnización mayor a la entregada por Fasa, que promedió los $3 mil por persona.

Piñera: "Vamos a proteger los legítimos derechos de los consumidores"

Las reacciones al esperado fallo no se hicieron esperar. Desde La Serena, el presidente Sebastián Piñera resaltó el compromiso de la autoridad para reguardar los derechos de los consumidores. "Quiero redoblar el compromiso del Gobierno, de nuestro Gobierno, con la protección de la libre competencia y con la protección de los derechos de nuestros consumidores".

Agregó: "Vamos a proteger los legítimos derechos e los consumidores y de nuestros trabajadores con toda la fuerza del mundo".

Por su parte, el ministro de Economía, Pablo Longueira destacó el fallo unánime. "En Chile las instituciones que deben garantizarnos la libre competencia funcionan, que son la FNE y el TDLC. Las multas deben ser ejemplificadoras para que no se repitan estos casos", aseguró. Sobre el monto de las sanciones para casos como este, la autoridad explicó que la Comisión Asesora sobre Libre Competencia actualmente está estudiando la conveniencia de un alza para sancionar prácticas futuras. Añadió que en materia de proyectos de ley, espera la pronta aprobación del que permite la venta libre de medicamentos sin receta y también la ley que está en el Senado sobre bioequivalencia para que los medicamentos genéricos sean más accesibles para los usuarios.

En el mundo parlamentarios también hubo reacciones.

El senador DC, Andrés Zaldívar, valoró la que se sancionen este tipo de colusiones y abusos, "porque muchos de estos casos quedan sólo en la denuncia. Uno siempre quisiera que la multa fuera lo más dura posible... para que sea ejemplificadota y no vuelvan a repetirse las mismas prácticas".

Por su parte, el diputado PPD, Enrique Accorsi, destacó el monto de la multa. "Celebramos este fallo ya que representa un gran triunfo para los consumidores, quienes se sintieron sumamente atropellados por los abusos de estas empresas. Sin embargo, lamentamos la tardanza de este fallo y esperamos que de aquí en adelante la justicia actúe con la mayor celeridad posible ante la colusión de precios no sólo de este tipo de empresas, sino de todas aquellas que perjudiquen a los consumidores", indicó.

Así cambió el mercado desde que se inició la investigación

Cuando comenzó esta investigación por colusión, el mercado de las farmacias estaba altamente concentrado. Las tres grandes cadenas -Farmacias Ahumada (Fasa), Salcobrand y Cruz Verde- sumaban 92% de la venta de medicamentos al detalle.

Antes, los consumidores estaban acostumbrados a publicidad que hacía comparaciones de precios, anunciaba la apertura de cientos de locales, promocionaba sus clubes de fidelización y presentaba ofertas diarias.

A partir de las indagaciones, el mercado cambió. Aunque sigue en manos de las tres mismas cadenas, se terminó la guerra de ofertas, la proliferación de locales se detuvo y la competencia se moderó.

En marzo de 2009, Fasa llegó a un acuerdo conciliatorio con la Fiscalía Nacional Económica y, previo pago de US$1 millón, quedó fuera de la investigación. Además, en septiembre de 2010, la compañía ligada al empresario José Codner pasó a manos de la mexicana Casa Saba luego de una Oferta Pública de Acciones (OPA).

Mercado de pollos: Este caso apareció en la agenda pública en diciembre, hoy el tribunal investiga a Ariztía, Don Pollo, Agrosuper y la APA, gremio que reúne a las productoras, para develar si se concertaron para limitar la producción de pollos y asignar cuotas de mercado.

Fusión SMU-Supermercados del Sur: El tribunal realizará la audiencia para dirimir entre la medidas de mitigación propuesta por el holding de la familia Saieh -vender locales en 10 comunas con fuerte concentración- y la FNE, que la consideró "insuficiente".

Recalcine-Roche: E n junio de 2011 el laboratorio Recalcine demandó a la multinacional suiza por una "grave y continua" conducta anticompetitiva que busca impedir o restringir la competencia en mercado de productos oncológicos especializados. Se investiga "abuso de posición dominante".

Pullman, Turbus y otras empresas de transporte: Investigan la existencia de acuerdos para impedir el ingreso de nuevos actores, acordar alzas de tarifas y frecuencias en determinadas rutas. El caso está en plena investigación y se solicitan multas cercanas a US$ 48,3 millones.

Quiñenco compra Terpel: Para el 8 de marzo está fijada la audiencia en que el TDLC debe pronunciarse sobre la consulta efectuada por Quiñenco respecto a la compra de Terpel -controladora de Shell en Chile-.

AFEX-Banco de Chile: En septiembre del 2011, la agencia de valores AFEX acusó al banco ligado a los Luksic de conducta discriminatoria y abuso deposición dominante por el cierre injustificado y unilateral de las cuentas corrientes que mantenía con el Banco.

10 de diciembre de 2008: La Fiscalía Nacional Económica (FNE), presidida por Enrique Vergara, presenta requerimiento contra Farmacias Ahumada, Salcobrand y Cruz Verde por subir de manera concertada los precios de más de 200 medicamentos entre noviembre de 2007 y abril de 2008.

13 de marzo de 2009: Fasa sorprendió al mercado. Anuncia un acuerdo conciliatorio con la Fiscalía Nacional Económica, admitiendo participación en alza coordina de precios. Previo pago de US$1 millón, la compañía quedaría fuera de la investigación. Las reacciones no se hicieron esperar por parte de las otras dos cadenas, que reclamaron respecto a la legalidad del acuerdo.

13 de abril de 2009: TDLC deja a Fasa fuera de la causa luego de validar el acuerdo de conciliación. Esto genera fuerte división al interior del directorio de la farmacéutica.

31 de Marzo 2011: Se abre la arista penal del caso. La Fiscalía Centro Norte formula cargos contra 17 ejecutivos de las cadenas por alteración de precios.

1 de septiembre de 2011: Alegatos en el Tldc; FNE solicitó la pena máxima para Cruz Verde y Salcobrand, y las farmacias que se rechace el requerimiento.